LCOUNCIL微总结丨“互联网+”时代下，涉互联网不正当竞争纠纷实务经验总结
背景提要
2018年9月27日，在LCOUNCIL举办的反不正当竞争系列之“互联网+”时代下，涉互联网不正当竞争纠纷实务经验分享的电话会议中，北京市集佳律师事务所周丹丹律师，结合互联网反不正当竞争领域领先经验，通过具体案例解析，旨在为企业法务提供新型互联网不正当竞争行为借鉴经验。
虽然在互联网领域，反不正当竞争案件量占比较少，但其对法律行业、互联网领域行业内企业的影响力度较高。中国在全球前20大互联网公司中占据9席，体量庞大，且中国互联网各行业体系延伸各个领域，竞争十分激烈，并逐渐形成生态体系。
（一）互联网环境下的传统不正当竞争行为（2010——2013年）
仿冒混淆行为
虚假宣传行为
商业诋毁行为
域名抢注行为等
（二）互联网环境下的新型不正当竞争行为
软件冲突干扰行为
流量劫持行为
屏蔽广告行为
视频聚合盗链行为
大数据抓取行为
网络游戏抄袭、直播行为
搜索引擎竞价排名行为
竞品关键词搜索导流行为
使用技术手段破坏、妨碍他人产品或服务运行行为等
互联网不正当竞争案件类型的发展变化，是市场竞争的延续的体现。2010年至2013年的不正当竞争行为相对之前比较固化，但2013年之后案件多按照《反不正当竞争法》第二条原则性条款尺度进行判断，在《反不正当竞争法》具体条款中均有所体现。
2018年1月《反不正当竞争法》修改之后，将消费者合法权益纳入立法宗旨中，其调整维度主要是为了制止不正当竞争行为，维护公平竞争的秩序，同时保护经营者和消费者的合法权益，这与商标法、专利法、著作权法有明显区别。商标法、专利法属于授权性法律，而《反不正当竞争法》更多的在于维护竞争秩序，注重保护权益。
（一）《反不正当竞争法》第二条
经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
【适用条件】
1.法律对该种竞争行为未作出特别规定
2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害
3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性
【客观性分析框架】
1.当受诉行为对《反不正当竞争法》保护的利益造成损害时，是否带来正当的抵消性利益；
2.是否有同等有效损害性更小的替代方式；
3.即便没有这样的替代方式，它造成的损害是否远远超过所带来的抵消性利益。
（二）《反不正当竞争法》第十二条：
经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
a.未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
b.误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
c.恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
d.其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
主要程序问题的基本诉辩策略
（一） 原被告主体的确定
1.不正当竞争案件中经营者的界定
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。
2.共同被告确定的基本原则
尽量覆盖被诉不正当竞争行为涉及运营的全部主体
如游戏类案件，共同被告包括游戏的研发商、运营商、平台商等
对于原告方和被告方，程序问题在实践中会起到很大的作用，原被告主体的确认涉及到后续程序的开展。对于原告方，被告方的确定会影响到管辖地法院的选择，若错误的选择被告方，此时再追加其他被告，会导致程序的拖延，耗费时间成本。
（二） 管辖权异议常见理由及最新动态
管辖权异议的常见理由：
1.主张实际住所地与注册地不一致
2.主张原告虚列被告拉管辖
3.对民事诉讼法司法解释第二十五条的适用有异议
4.对协议管辖条款存在分歧
《民事诉讼法司法解释》第二十五条的适用在很多案件中有很大的争议，之前北京就此主题会议表示主要参考今年最新案例。在实践中，在浙江、广东地区使用比较宽泛，很多法院可以接受此种管辖的设定。目前互联网公司在网上发布产品，用户从互联网各个终端，通过协议设计管辖约定的效力，那么协议约定与侵权行为相交叉的时候以谁为准存在分歧。
最新动态：
2014年8月，北京、上海、广州先后设立3个知识产权法院。
2016年至2018年，南京，苏州，杭州、深圳等16座城市相继成立了知识产权法庭。
2017至2018年，杭州、北京、广州先后成立了互联网法院。
（三）行为禁令
考量因素：
1.申请人在本案中是否有胜诉可能性
2.因被申请人一方的行为使申请人的合法权益受到难以弥补的损害——紧迫性
3.采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害——平衡性
4.采取保全措施是否会损害社会公共利益（参见《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》第七条
（一）利益衡量原则
利益平衡原则：分别对被诉行为在正当或不正当两种情况下对竞争者利益、消费者利益和公共利益的影响进行对比分析，寻求利益平衡。
1.对经营者利益的衡量——包括原告的权益、商誉、竞争优势、商业机会等
2.对消费者利益的衡量——是否影响了消费者的知情权、选择权，是否有利于消费者福利等
3.对公共利益的综合衡量——对竞争秩序影响的总体评价
《互联网反不正当竞争法》的趋势更多的会参考《反垄断法》引进的经济学家的量化分析，做经济学分析报告，判断分析反不正当竞争行为并将其量化，建立数学模型，沿着某一数学公式，具体分析其带来的损害及影响。
（二）损害赔偿责任
1.司法趋向——提高知识产权侵权赔偿标准
2.确定侵权获利的主要计算依据来源：
a. 上市财报披露信息
b. 平台流水数据
c. 平台下载量、转换率等
d. 自主宣传营收数据
e. 其他酌定因素，如不正当竞争行为的持续时间、范围、用户访问量、相关广告或者其他形式的收益等
3.惩罚性赔偿：
参考商标法恶意惩罚性赔偿的相关规定，被告侵权恶意极其明显，应按照侵权获利的3倍计算赔偿额。
另参考《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
另参考《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》：一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。
案例解析
案例一：某搜索引擎诉某浏览器流量劫持案
判决结果：原告流量劫持主张不成立。
司法适用思路：
1.分析商业机会与服务内容的关系；
2.判断平台的流量情况，验证基于垂直结果服务的流量其他服务平台的选择无关；
3.比较分析行为正当不正当认定对用户利益、手机浏览器经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响。
案例二：某游戏公司诉他公司不正当竞争案
判决结果：一审判决被告构成不正当竞争行为，二审判决被告赔付1500万元。
司法适用思路：
若两款游戏在核心游戏元素方面均高度近似，已超出机缘巧合、参考借鉴的合理范围，则应认定是被告刻意模仿所致。其“搭便车”坐享同行业良性竞争者劳动成果，以不正当竞争手段挤占同业竞争者市场份额的行为既损害了良性同业竞争者网易的合法权益，也扰乱了市场交易秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的商业道德，应为法律所禁止。
嘉宾介绍
周丹丹
北京市集佳律师事务所 合伙人
执业领域：
商标、著作权、专利、不正当竞争等知识产权法律事务。尤其擅长计算机软件著作权侵权诉讼和互联网领域不正当竞争纠纷案件等。
专业经验：
代理腾讯公司与奇虎公司“扣扣保镖”不正当竞争案
该案引起媒体、互联网业界及社会公众的广泛关注，最高院二审庭审网络直播，最高院在二审判决中明确了互联网市场领域技术创新、自由竞争和不正当竞争的关系，并维持了500万一审判决赔偿额。该案被评为2014年中国法院10大知识产权案件，其审判理念及结果对维护互联网行业公平、有序竞争秩序具有里程碑的意义。
代理搜狗公司与奇虎公司“默认浏览器篡改”不正当竞争案
该案因涉及“360杀毒”软件篡改用户浏览器默认设置，受到媒体和互联网业界广泛关注。该案经西安中院一审、陕西省高院二审，最终认定奇虎公司篡改搜狗默认浏览器行为构成不正当竞争。
代理搜狗公司与百度公司“手机浏览器”不正当竞争案
此案一审开庭为北京高院指定的网络直播案件，二审开庭为北京知识产权法院面向公众的示范庭，此案二审判决被列为北京知识产权法院2016年50件典型案例中的疑难案件。
代理搜狗公司与百度公司“灵犀输入法”不正当竞争案
此案一审为海淀法院4.26知识产权宣传推广巡回示范庭，案件所涉及的有关创新、竞争与不正当竞争的界定，用户混淆的判定，流量争夺合理性的界定与保护边界等有理论和实践争议的问题，也颇受各界关注。
等。
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